Custodia y patria potestad en Colombia: diferencias y cómo se acuerdan

¿Qué es la patria potestad y qué es la custodia?

Son dos cosas distintas que la gente suele confundir, sobre todo cuando los padres se separan.

La patria potestad está en el Código Civil, artículos 288 y siguientes. Son los derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para que puedan cumplir sus deberes con ellos. Corresponde a los padres de manera conjunta; si falta uno, la ejerce el otro (art. 288). Incluye, entre otras cosas, la representación del hijo y la administración de sus bienes (arts. 291 a 307).

La custodia y cuidado personal está en el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006). Su artículo 23 dice que los niños tienen derecho a que sus padres asuman su custodia en forma permanente y solidaria. El Código Civil dice algo parecido: el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos toca a los dos padres (art. 253).

En pocas palabras: la patria potestad es representar y decidir; la custodia es convivir y cuidar. Un padre puede no tener la custodia y, aun así, conservar la patria potestad.

¿Existe la custodia compartida en Colombia?

Sí se puede acordar y los jueces la conceden, pero no hay una ley que la regule de forma expresa. Así lo informa el propio ICBF en su portal: en Colombia no existe una norma expresa sobre la llamada custodia compartida.

Lo que existe es jurisprudencia. En la Sentencia T-255 de 2024, la Corte Constitucional recordó lo dicho en la T-348 de 2018: aunque la custodia compartida no está regulada en detalle, se desprende de la Constitución (arts. 5, 42 y 44), del artículo 253 del Código Civil y del artículo 23 del Código de la Infancia. La Corte dijo tres cosas útiles:

• Cuando el tema llega a un juez, se debe propiciar que los padres acuerden una custodia compartida.
• Si no hay acuerdo, la regla general debe ser la custodia compartida, siempre que las pruebas muestren que los dos padres son idóneos y que eso protege el interés superior del niño.
• Si eso no es posible, se asigna la custodia a uno de los padres y al otro se le fijan visitas y cuota alimentaria.

Compartir la custodia no significa necesariamente que el niño pase la mitad exacta del tiempo en cada casa. Lo importante es que el acuerdo diga con claridad dónde vive, cómo se reparten los tiempos y cómo se toman las decisiones.

Cómo se acuerda en el divorcio de mutuo acuerdo

Si tienen hijos menores y quieren hacer un divorcio de mutuo acuerdo por notaría, la ley exige que el acuerdo de los dos incluya lo de los hijos. El Decreto 1069 de 2015, artículo 2.2.6.8.2, dice que el acuerdo debe comprender:

• Cómo contribuirá cada padre a la crianza, educación y establecimiento de los hijos, con la cuantía de la cuota alimentaria, el lugar y la forma de pago (conforme al artículo 24 de la Ley 1098 de 2006).
• La custodia y cuidado personal de los menores.
• El régimen de visitas, con su periodicidad.

Así funciona el trámite en la parte de los hijos:

1. Ustedes se ponen de acuerdo sobre custodia, visitas y cuota. Yo les ayudo a dejarlo por escrito, claro y completo.
2. Presento la petición de divorcio con ese acuerdo y los registros civiles de nacimiento de los hijos (art. 2.2.6.8.2).
3. El notario notifica el acuerdo al defensor de familia, que tiene 15 días para dar su concepto (art. 2.2.6.8.3).
4. Si el defensor hace observaciones para proteger a los niños y ustedes las aceptan, se incorporan al acuerdo. Si no las aceptan, se entiende que desisten de la escritura (art. 2.2.6.8.3).
5. Con todo en regla, se firma la escritura pública de divorcio.

Conviene que el acuerdo sea concreto: dónde vivirán los niños, qué días están con cada padre, cómo se reparten vacaciones y fechas especiales, quién los recoge y cómo se comunican los padres. Un acuerdo claro evita discusiones después. Los niños también tienen derecho a ser escuchados y a que su opinión se tenga en cuenta (Ley 1098 de 2006, art. 26).

Más detalles del trámite con hijos en la guía de divorcio de mutuo acuerdo con hijos. Si no hay acuerdo para divorciarse, el divorcio se pide ante el juez: vea la guía de divorcio unilateral.

Régimen de visitas

El padre o la madre que no tiene el cuidado personal de los hijos no pierde el derecho a visitarlos, con la frecuencia y libertad que el juez considere convenientes (Código Civil, art. 256, modificado por la Ley 2229 de 2022). En la práctica, en un divorcio de mutuo acuerdo las visitas las fijan los padres en el acuerdo y las revisa el defensor de familia.

La misma norma trae tres reglas que conviene conocer:

• Abuelos: el juez puede regular visitas de los abuelos cuando no tienen el cuidado de los nietos o cuando los padres les impiden verlos.
• Violencia: el juez puede negar o regular las visitas de quien haya sido condenado por violencia intrafamiliar o por delitos sexuales.
• Víctimas: en ningún caso el victimario puede tener derecho de visitas a su víctima ni a los hermanos de esta.

¿Se puede cambiar la custodia después del divorcio?

Sí. Lo que se decide sobre la custodia no es definitivo para siempre, porque la vida de los niños cambia. La Corte Constitucional explicó en la Sentencia T-255 de 2024 que las sentencias de custodia hacen tránsito a cosa juzgada formal y no material: el juez de familia puede revisar de nuevo las circunstancias y modificar el régimen si hace falta.

• Si los padres están de acuerdo en el cambio, pueden conciliarlo. El defensor de familia promueve y aprueba conciliaciones sobre custodia, cuidado personal y cuota alimentaria (Ley 1098 de 2006, art. 82, numerales 8 y 9).
• Si no hay acuerdo, lo decide el juez de familia, que conoce de la custodia, el cuidado personal y las visitas (Código General del Proceso, art. 21, numeral 3).

¿Qué pasa si uno de los padres incumple?

Depende de qué se incumpla:

• La cuota alimentaria: se puede cobrar ante el juez de familia, que conoce de la fijación, el aumento, la disminución y la ejecución de los alimentos (Código General del Proceso, art. 21, numeral 7). Vea la guía de cuota alimentaria en Colombia.
• Las visitas o la custodia acordadas: se puede intentar una conciliación ante el defensor de familia y, si no funciona, pedirle al juez de familia que regule o modifique la custodia y las visitas (CGP, art. 21, numeral 3).
• Desacuerdos sobre decisiones importantes (colegio, salud, trámites): los resuelve el juez de familia, que conoce de las controversias entre padres sobre el ejercicio de la patria potestad (CGP, art. 21, numeral 9; Código Civil, art. 307).

Si hay violencia o un riesgo para el niño, lo primero es su protección: el defensor de familia puede adoptar medidas para restablecer sus derechos (Ley 1098 de 2006, art. 82, numerales 1 y 2).

¿Cuándo se pierde o se suspende la patria potestad?

El divorcio no quita la patria potestad. Perderla es algo serio y solo lo decide un juez. El Código Civil (art. 315) la llama emancipación judicial y la permite cuando el padre o la madre incurre en alguna de estas causales:

1. Maltrato del hijo.
2. Abandono del hijo.
3. Depravación que lo incapacite para ejercer la patria potestad.
4. Condena a pena privativa de la libertad superior a un año.
5. Cuando el hijo adolescente haya sido sancionado por ciertos delitos graves y se compruebe que los padres favorecieron esas conductas (numeral agregado por la Ley 1453 de 2011).

El proceso lo puede pedir cualquier consanguíneo del hijo o el defensor de familia, y el juez puede actuar incluso de oficio (art. 315). Lo conoce el juez de familia en primera instancia (CGP, art. 22, numeral 4).

La patria potestad también se puede suspender, por ejemplo por la larga ausencia del padre o la madre (art. 310). La suspensión la decreta el juez después de oír a los parientes y al defensor de familia (art. 311).

Un punto clave: perder o tener suspendida la patria potestad no libera de los deberes de padre o madre (Código Civil, art. 310, último inciso). La obligación de dar alimentos sigue.

Permiso para salir del país con el niño

Si un niño que vive en Colombia va a salir del país con uno solo de los padres, necesita el permiso del padre que no viaja, autenticado ante notario o autoridad consular. El permiso debe decir el lugar de destino, el propósito del viaje y las fechas de salida y regreso (Ley 1098 de 2006, art. 110, modificado por la Ley 1878 de 2018).

• No se necesita el permiso del padre al que se le haya suspendido o quitado la patria potestad (art. 110).
• Si los padres no se ponen de acuerdo sobre el viaje, decide el juez de familia (CGP, art. 21, numeral 6).
• Si el niño no tiene representante legal o no se sabe dónde está el otro padre, el permiso lo puede dar el defensor de familia, con el trámite del mismo artículo 110.

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